종중이란 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정됩니다(대법원 1994.9.30. 선고, 93다27703 판결).

그리고 종중이 비법인사단으로 성립된 경우에는 종중의 재산소유형태를 제외하고는「민법」의 사단법인에 관한 규정이 준용될 것인데, 같은 법 제275조 제1항은 "법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다."라고 규정하고 있으며, 같은 법 제276조에 의하면 "①총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다. ②각 사원은 정관 기타의 계약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다."라고 규정하고 있습니다.

그런데 위 사안에서는 병이 을종중총회의 결의를 얻지 않고 위 임야를 갑에게 매도하였으므로 그 매도행위의 효력이 문제됩니다.

이에 관하여 판례는 "종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분에 관하여 먼저 종중규약에 정하는 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하므로 비록 종중대표자에 의한 종중재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이다."라고 하면서, "종중 회칙상 종중재산은 종중총회의 결의를 거쳐야만 처분할 수 있음에도 종중재산의 처분에 관한 적법한 총회결의나 이사회위임결의 또는 그와 같은 내용의 종중회칙의 변경없이 종중회장이 종중이사회를 개최하여 임의로 이사회를 구성하고 종중재산의 처분을 이사회결의만으로 가능하도록 임의로 정관을 변경하여 이에 따라 개최한 이사회에서 종중재산의 처분을 결의한 후 종중재산을 처분한 경우, 그 종중재산의 처분은 무효이다."라고 하였습니다(대법원 2000.10.27. 선고, 2000다22881 판결).

따라서 위 사안의 경우 갑은 위 임야의 소유권을 취득할 수 없을 것으로 보입니다.

다만, 이러한 소유권이전등기 말소청구를 제기할 수 있는 주체에 관하여, 과거에는 종중의 대표자나, 종중의 위임을 받은 종원이 독자적으로 이러한 소송을 제기할 수 있었으나, 최근의 판례에 의하면 ① 종중의 명의로 종중 총회의 결의를 거쳐서 하거나, ② 종중의 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 하여야 하는데(대법원 2005.9.15. 선고, 2004다44971 판결), 위 두 번째 방법은 종중의 구성원 중 한 사람이라도 누락되면 부적법한 소송이 되기 때문에 종중 총회의 결의를 거쳐 종중 자체의 명의로 소송을 제기하시는 것이 바람직하다고 보입니다.