부재자재산관리인의 권한에 관하여「민법」제25조는 "법원이 선임한 재산관리인이 제118조에 규정한 권한을 넘는 행위를 함에는 법원의 허가를 얻어야 한다. 부재자의 생사가 분명하지 아니한 경우에 부재자가 정한 재산관리인이 권한을 넘는 행위를 할 때도 같다."라고 규정하고 있으며, 같은 법 제118조는 "권한을 정하지 아니한 대리인은 ① 보존행위, ② 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위만을 할 수 있다."라고 규정하고 있습니다.

그러므로 위 사안에서와 같이 부재자의 재산관리인 병이 부재자 을소유 부동산을 매각하는 행위는 위에서 규정한 부재자 재산관리인의 권한을 초과하는 행위이므로 법원의 허가를 받아야 하는 것입니다. 그런데 병은 그러한 법원에 대한 허가신청을 하기로 약정하고서도 이를 이행하지 않고 있으므로 갑이 병을 상대로 권한을 넘은 행위에 대한 허가신청을 이행하도록 청구할 수 있는지 문제됩니다.

이에 관하여 판례는 "법원의 선임에 의한 부재자 재산관리인이 권한을 초과하여서 체결한 부동산 매매계약에 관하여 허가신청절차를 이행할 것을 약정하는 것은 관리권한행위에 해당한다고 할 것이고, 이러한 약정을 이행하지 아니하는 경우 매수인으로서는 재산관리인을 상대로 하여 그 이행을 소구할 수 있다."라고 하였습니다(대법원 2002.1.11. 선고, 2001다41971 판결). 또한 "부재자 재산관리인에 의한 부재자 소유의 부동산 매매행위에 대한 법원의 허가결정은 그 허가를 받은 재산에 대한 장래의 처분행위뿐만 아니라 기왕의 매매를 추인하는 방법으로도 할 수 있고, 부재자 재산관리인의 권한초과행위에 대한 법원의 사후허가는 사인의 법률행위에 대하여 법원이 후견적ㆍ감독적 입장에서 하는 비쟁송적인 것으로서 그 허가여부는 전적으로 법원의 권한에 속하는 것이기는 하나 그 신청절차는 소의 제기 또는 그에 준하는 신청과는 달리 그 의사표시의 진술만 있으면 채무자의 적극적인 협력이나 계속적인 행위가 없더라도 그 목적을 달성할 수 있는 것이므로, 비록 그 허가신청이 소송행위로서 공법상의 청구권에 해당하더라도 부재자 재산관리인이 권한초과행위에 대하여 허가신청절차를 이행하기로 약정하고도 그 이행을 태만히 할 경우에는 상대방은 위 약정에 기하여 그 절차의 이행을 소구할 수 있고, 이러한 의사진술을 명하는 판결이 확정되면 민사소송법 제695조 제1항(현행 민사집행법 제263조 제1항)에 의하여 허가신청의 진술이 있는 것으로 간주된다."라고 하였습니다(대법원 2000.12.26. 선고, 99다19278 판결).

그리고 의사표시의무의 집행에 관하여「민사집행법」제263조 제1항은 "채무자가 권리관계의 성립을 인낙(認諾)한 때에는 그 조서로, 의사의 진술을 명한 판결이 확정된 때에는 그 판결로 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사를 진술한 것으로 본다."라고 규정하고 있습니다.

따라서 위 사안에서 갑은 병을 상대로 권한초과행위에 대하여 허가신청절차를 이행하라는 청구를 하여 그러한 의사의 진술을 명하는 판결이 확정된다면 허가신청의 진술이 있는 것으로 간주되어 위 부동산매매계약은 유효하게 될 수 있을 것입니다.