「민법」제125조는 "제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있습니다.

이에 관하여 판례는 "민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제3자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제3자에게 한 경우에 성립하는 것이고, 이때 서류를 교부하는 방법으로 민법 제125조 소정의 대리권 수여의 표시가 있었다고 하기 위해서는 본인을 대리한다고 하는 자가 제출하거나 소지하고 있는 서류의 내용과 그러한 ^S0서류가 작성되어 교부된 경위나 형태 및 대리행위라고 주장하는 행위의 종류와 성질 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다."라고 하였습니다(대법원 2001.8.21. 선고, 2001다31264 판결).

또한, "일반적으로 부동산의 소유자가 아닌 제3자로부터 근저당권을 취득하려는 자로서는 근저당권설정계약을 함에 있어서 그 소유자에게 과연 담보제공의 의사가 있는지 여부 및 그 제3자가 소유자로부터 담보제공에 관한 위임을 받았는지 여부를 서류상 또는 기타의 방법으로 소유자에게 확인하여 보는 것이 보통이라 할 것이므로, 만약 그러한 조사를 하지 아니하였다면 그 제3자에게 소유자를 대리할 권한이 있다고 믿은 데에 과실이 있다."라고 하면서(대법원 1995.2.17. 선고, 94다34425 판결), ①보증용 인감증명서와 재산세납부증명서를 가지고 있었던 경우(대법원 1992.2.25. 선고, 91다490 판결), ②등기권리증과 인감증명서ㆍ인감도장만 가지고 있었던 경우(대법원1992.11.27. 선고, 92다31842 판결), ③공증용 인감증명서와 인감도장ㆍ주민등록증을 가지고 있었으나 등기필증이 없었던 경우(대법원 1994.11.8. 선고, 94다29560 판결), ④등기필증 없이 인감증명서와 인감도장만을 가지고 있었던 경우(대법원 1984.11.13. 선고, 84다카1024 판결, 1995.2.17. 선고, 94다34425 판결) 등에 모두 과실이 있다고 보아 표현대리의 성립을 부정한 바 있습니다.

그렇다면 표현대리의 성립 여부는 무권대리인과 본인의 관계, 무권대리인의 행위 당시 여러 가지 사정 등에 따라 결정되어야 할 것이지만, 위 사안에 있어서 갑은 계약당사자가 아니고 위 서류의 소지 경위에 대하여는 나타나 있지 아니하나, 을의 인감증명서와 인감도장만을 가지고 있었을 뿐이며, 귀하는 을의 매매의사를 확인할 필요가 있었음에도 불구하고 확인하지 않은 과실이 일응 있다고 볼 수 있을 것이므로, 을에 대하여 표현대리책임을 물어 소유권이전등기청구권을 행사하기는 어려울 것으로 생각됩니다.

다만, 무권대리의 책임이 있는 갑에 대하여는 계약의 이행이나 손해배상을 청구할 수는 있을 것으로 보입니다(민법 제130조, 제135조).