「헌법」제10조는 "모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제17조는 "모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다."라고 규정하고 있습니다. 한편「민법」제750조는 "고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다."라고 규정하고 있습니다.

위 사안의 경우 갑의 초상권이 헌법상 보장되는 권리인지 여부와 불법행위를 구성하는 초상권 및 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해가 공개된 장소에서 이루어졌다거나 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다고 하여 정당화되는지 여부 등이 문제될 것으로 보입니다.

보험회사 을을 상대로 교통사고 피해자인 갑이 제기한 손해배상청구소송에서 제기한 갑의 후유장해 정도에 대한 증거자료를 수집할 목적으로 갑 몰래 갑의 사진을 촬영하여 법원에 제출하였는바, 그 사진의 내용은 갑이 일상생활에서 장해부위를 사용하는 모습으로서 갑의 아파트 주차장, 직장의 주차장, 차량수리업소의 마당 등 일반인의 접근이 허용된 공개된 장소에서 촬영한 것이며, 보험회사 직원 병은 위 사진을 촬영하기 위하여 갑 몰래 지켜보거나 미행하고 때에 따라서는 차량으로 뒤따라가 사진을 촬영하였음을 알 수 있는바, 위와 같은 보험회사 직원 병의 행위는 특정의 목적을 가지고 의도적ㆍ계속적으로 주시하고 미행하면서 사진을 촬영함으로써 갑에 관한 정보를 임의로 수집한 것이어서, 비록 그것이 공개된 장소에서 민사소송의 증거를 수집할 목적으로 이루어졌다고 하더라도 초상권 및 사생활의 비밀과 자유의 보호영역을 침범한 것으로서 불법행위를 구성한다고 할 것입니다(대법원 2006.10.13. 선고, 2004다16280 판결).

더 나아가 보험가입자들의 공동이익이나 소송에서의 진실발견이라는 이익도 갑의 인격적 이익보다 더 우월하다고 단정할 수 없고, 보험회사 직원 병이 촬영한 사진의 내용 역시 타인에게 굳이 공개하고 싶지 않은 것으로 보여지고, 사진촬영과정에서 미행ㆍ감시당함으로써 자신들의 일상생활이 타인에게 노출되는 것은 결코 피해정도가 작다고 할 수 없으며, 요추부에 대한 기왕증의 고려 여부 및 장해기간에 다소 차이가 있을 뿐인데, 이러한 차이는 사진촬영으로 밝힐 수 있는 성질의 것이 아니어서 사진촬영을 할 필요성이나 효과성은 인정하기 어렵고, 갑이 주장하는 장해 정도가 허위라거나 과장이라고 합리적으로 의심할 상당한 이유가 있다고 보기 어려우므로, 보험회사 직원 병이 갑에 대하여 저지른 침해행위는 위법성이 조각된다고 보여지지 아니합니다(대법원 2006.10.13. 선고, 2004다16280 판결).

따라서 보험회사 을은 보험회사 직원 병이 초상권 및 사생활의 비밀과 자유의 보호영역을 침범한 불법행위에 대하여 사용자책임을 진다고 할 것이므로, 갑은 보험회사 을과 보험회사 직원 병을 상대로 위자료를 청구할 수 있을 것으로 보입니다.