「민법」제406조 제1항은 "채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다. 그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득(轉得)한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다."라고 하여 악의의 채무자에 대항하는 채권자의 보호를 위하여 채권자취소권(債權者取消權)을 규정하고 있습니다.

그러므로 채권자취소권을 행사할 수 있는 채권은 원칙적으로 채권자를 해하는 행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 채권임을 요건으로 하며, 또한 채권자취소권은 채무자가 일반재산을 감소시켜 채무자를 변제할 재산능력이 없는 것으로 만들고 채무자, 이익을 받은 자(수익자), 이익을 받은 자로부터 다시 그 재산을 취득한 자(전득자)가 그러한 행위가 채권자를 해하는 것임을 알고 있는 경우에 행사할 수 있는 것이므로, 채무자에게 채권자를 해하는 의사가 있더라도 수익자가 그러한 사실을 알지 못한 때에는 채무자의 행위를 취소할 수 없습니다(대법원 2002.3.29. 선고, 2001다81870 판결).

그런데 저당권의 피담보채권액이 담보부동산의 가액을 초과하고 있는 경우, 채무자의 당해 부동산양도행위가 일반채권자에 대한 관계에서 사해행위가 되는지에 관하여 판례는 "저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액, 즉 시가(공시지가와 일치하는 것은 아니다)에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는바, 여기서 피담보채권액이라 함은 근저당권의 경우 채권최고액이 아니라 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액이다."라고 하였습니다(대법원 2001.10.9. 선고, 2000다42618 판결, 2006.4.13. 선고, 2005다70090 판결).

따라서 위 사안에서 정의 실제로 이미 발생하여 있는 채권금액 즉, 피담보채권액이 위 담보부동산의 시가를 초과한 경우라면 일반채권자인 갑이 을의 위 부동산의 양도행위를 채권자취소의 대상이 되는 사해행위라고 그 취소를 구할 수는 없을 것으로 보입니다.