「민법」상으로는 채무자가 2명 이상인 경우 특별한 의사표시가 없으면 각 채무자는 균등비율로 채무를 부담하는 분할채무로 보고 있으며(민법 제408조), 그 보증인이 있을 경우 보증인은 최고ㆍ검색(催告ㆍ檢索)의 항변권과 분별의 이익을 가지는 것이 원칙입니다(민법 제437조, 제439조).

이에 대하여「상법」상에는 특별한 규정이 있는바, 수인이 그 1인 또는 전원에게 상행위가 되는 행위로 인하여 채무를 부담할 때 특약이 없는 한 연대하여 변제할 책임이 있으며, 그 보증인이 있는 경우에 그 보증이 상행위이거나 또는 주채무가 상행위로 인한 것인 때에는 주채무자와 보증인은 연대하여 책임을 지게 됩니다(상법 제57조).

위 사안의 경우를「민법」상의 채무로 본다면 갑과 을의 채무는 분할채무로 보아 갑과 을은 각 2,500만원의 채무를 부담하고, 보증인 병은 최고ㆍ검색의 항변권을 행사할 수 있을 것이지만, 식당업은「상법」제46조 제9호에 해당하는 객의 집래(集來)를 위한 시설에 의한 거래를 영업으로 하는 공중접객업(상법 제151조)이라고 할 수 있고, 개업준비행위는 영업목적행위는 아니나 영업을 위한 행위인 이상, 상인자격을 취득한 이후의 행위만이 아니라 개업준비행위로 행하여진 금전소비대차행위도 같은 법 제47조의 규정에 의거 상행위로 보아야 할 것입니다.

그러므로 위 사안의 경우「상법」이 적용되어 을과 병은 5,000만원에 대하여 연대하여 변제할 책임이 있으며, 이자에 대하여 특별히 정하지 않았다면 연 6푼의 상사법정이율이 적용되고(같은 법 제54조), 5년의 상사시효의 적용을 받게될 것으로 보입니다(같은 법 제64조).