「민법」제874조 제1항은 "배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 한다."라고 규정하여 부부는 공동으로 입양하도록 하고 있습니다.

그런데 위 사안의 경우에는 양모로 되어야 할 자가 양자 될 자의 친생모이므로, 친생모도 양모될 자의 자격으로서 공동입양당사자가 되어야 하는지 문제됩니다.

위 규정은 양자가 될 자가 양부와 그 배우자 또는 양모와 그 배우자 어느 쪽과도 친자관계가 없는 경우에 양부 또는 양모가 그 배우자와 합의 없이 입양을 하는 경우에 발생할 가족관계에서의 혼란과 분쟁 또는 양자의 법률상 지위의 불안정을 방지하기 위한 취지의 규정이라는 점에서 배우자관계에 있는 어느 일방과 이미 생부 내지는 생모관계가 성립되어 있는 사람을 입양하는 경우에는 타방 배우자가 그 생부 또는 생모의 동의를 얻어 단독으로 입양할 수 있다고 볼 수 있습니다.

자신의 친생자를 입양할 수 있는지에 관하여 입양은 혼인 중의 출생자와 같은 신분을 취득하게 하는 창설적 신분행위이므로 자신의 친생자라도 혼인 외의 자에 대하여는 입양할 수 있으나, 혼인 중의 자에 대하여는 그러한 신분관계를 창설할 필요가 없으므로 이혼한 모가 전혼 중에 발생한 혼인 중의 자를 입양할 수는 업다고 할 것입니다.

또한, 미성년자인 혼인외 자를 친생모가 혼인한 후 그 부(夫)와 공동으로 입양할 때 입양의 승낙 또는 동의를 할 수 있는지에 관하여 구「호적법」시행 당시의 호적선례를 보면, "모의 호적에 입적되어 있는 미성년자인 혼인외 자를 친생모가 혼인한 후 그 부(夫)와 공동으로 입양을 함에 있어서의 입양당사자인 부부의 일방인 처와 미성년자의 생모는 비록 동일인이라 할지라도 그 지위는 별개의 입장에 있는 것이므로, 친생모가 미성년자에 대한 입양의 승낙(15세 미만) 및 동의(15세 이상)를 행하는 것은 친권자와 그 자(子)사이의 이해상반행위에 포함되지는 않으므로 특별대리인을 선임할 필요는 없으며, 이혼한 생모가 재혼한 뒤 재혼한 부부가 생모의 전혼 중의 자인 미성년자를 입양함에 있어, 전혼 해소시에 그 자(子)에 대한 친권행사자에 관한 아무런 정함이 없는 경우에는 이혼한 부모가 공동으로 친권을 행사할 수밖에 없는 것이므로, 이러한 경우에 있어서도 일방 친권자인 생모는 직접 입양승낙이나 동의를 할 수 있지만, 타방 친권자인 전부(前夫)의 입양승낙 또는 입양동의도 함께 받아야 할 것이다."라고 하였습니다(1993.5.7. 호적선례 3-225).

위 사안의 경우에는 미성년자 병이 여동생 갑의 혼인 외의 자이므로 ①갑은 정과 공동으로 아들을 입양할 수도 있고, ②정단독으로 입양할 수도 있을 것입니다. 그리고 이러한 경우 "입양승낙 또는 동의"에 관하여는 입양당사자인 부부의 일방인 처와 미성년자의 생모는 비록 동일인이라 할지라도 그 지위는 별개의 입장에 있는 것이므로, 친생모가 미성년자에 대한 입양의 승낙(15세 미만) 또는 동의(15세 이상)를 행하는 것은 친권자와 그 자(子) 사이의 이해상반행위에 포함되지 않으므로 특별대리인을 선임할 필요가 없다 하겠습니다. 즉, 정이 갑의 아들을 입양하는데 갑은 병의 생모로서 입양에 동의하기만 하면 될 것으로 보입니다(민법 제869조, 제870조 제1항).