위 사안의 경우 갑의 사망으로 아들 병은 갑의 피해자에 대한 손해배상청구권을 단독으로 상속받게 되었습니다.

그러나 병은 미성년자로서 법률행위 무능력자이므로 손해배상금의 적법한 수령은 병의 법정대리인이 하여야 합니다.

미성년자의 법정대리인은 친권자ㆍ후견인 순으로 결정되고(민법 제911조, 제928조), 그 일순위권자인 친권자는 미성년자의 부모가 됩니다(민법 제909조). 따라서 일견 미성년자 병의 모(母)인 을이 친권자로서 병의 법정대리인이 된다고도 할 수 있으나 을과 갑이 이혼하면서 갑을 단독친권자로 협의결정한 이상 을의 친권은 소멸하고 나아가 단독친권자였던 갑이 사망하였으므로 친권자가 없는 상태가 되어 후견이 개시되는 것이 아니냐 하는 문제가 제기 될 수 있습니다.

이에 관하여 비록 하급심이긴 하나 판례는 "협의이혼시 부모의 일방이 친권을 행사할 자로 지정된 경우, 다른 일방이 가졌던 친권은 그 행사가 정지될 뿐이고 친권자로 지정되었던 일방이 친권을 행사할 수 없게 되면 정지되었던 타방의 친권행사가 당연히 부활된다."(서울지법 1994.5.10. 선고, 93가합81276 판결)라고 하였고, 가족관계등록예규 역시 "친권행사자로 지정된 자가 사망ㆍ실종선고ㆍ대리권과 관리권의 상실(사퇴)로 인하여 친권을 행사할 수 없는 경우에도 다른 부 또는 모가 있는 때에는 후견이 개시되지 않으므로 후견개시신고를 할 수 없다."라고 하고 있으며(2007.12.10. 대법원 가족관계등록예규 제177호),

또한 구「호적법」시행 당시 호적선례도 "미성년자의 부(父)가 사망한 때에는 그에 대한 친권은 그의 생모(이혼, 친가복적, 재혼여부를 불문함)가 행사하게 되는 것이다."라고 하고 있습니다(호적선례 3-323).

따라서 위 사안의 경우 갑의 손해배상금(위자료 포함) 및 병의 위자료는 을이 친권상실 또는 재산관리권의 상실사유가 없다면 미성년자 병의 법정대리인으로서 을이 수령하여야 할 것이고, 다만 갑의 부모의 고유의 위자료는 그 부모가 수령하여야 할 것입니다.