채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산을 파산재단이라고 하는데 이 파산재단에 속하는 특정의 재산에 대하여 파산채권자에 우선하여 채권의 변제를 받을 권리를 별제권이라고 합니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제382조, 제411조).

별제권을「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제441조에서 규정하고 있는 우선권 있는 파산채권과 비교해 보면, 일반우선권 있는 파산채권은 파산재단채권과 마찬가지로 파산재단소속의 특정재산에 착안하는 것이 아니라 파산재산 전체 위에 행사하는 권리로써, 단순히 파산채권 중에서 우선순위를 인정받고 있는데 불과하므로 파산절차에 참가하여 파산절차 내에서 변제를 받아야 하지만, 별제권은 파산재단에 속하는 특정재산에 대해서 우선적, 개별적으로 변제를 받는 점이 다릅니다.

별제권에 관하여「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에서는 "파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권ㆍ질권ㆍ저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가지며, 이 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 행사하며, 별제권자는 그 별제권의 행사에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액에 관하여만 파산채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다."라고 규정하고 있습니다(제411조, 제412조, 제413조).

한편, 주택임차권자를 별제권자로 인정할 수 있을 것인지에 관하여「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」의 시행으로 폐지된 구「파산법」시행 당시에도 명문의 규정이 없었으나 파산실무에서는 대항력 있는 임차인을 별제권자에 준하여 보호를 하였고, 2006.4.1.부터 시행중인「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에서는 임차인을 보호하는 명문규정을 신설하였습니다.

그 내용을 살펴보면 "임대인이 파산선고를 받은 경우 임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항 또는 상가건물임대차보호법 제3조 소정의 대항요건을 갖춘 때에는 제335조(쌍방미이행 쌍무계약에 관한 선택)를 적용하지 아니한다"는 규정을 두어 파산관재인이 임대차계약을 해지하지 못하도록 하고 있습니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제340조 제4항).

또한, "주택임대차보호법 제3조 제1항의 규정에 의한 대항요건을 갖추고 확정일자를 받은 임차인은 파산재단에 속하는 주택(대지 포함)의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있고, 주택임대차보호법 제8조의 규정에 의한 임차인의 소액보증금은 파산재단에 속하는 주택(대지 포함)의 환가대금에서 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있으며 이 경우 임차인은 파산신청일까지 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖추어야 하며, 위와 같은 권리는 상가건물임대차보호법의 임차인에 관하여도 준용하도록 하고 있습니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제415조 제1항, 제2항, 제3항).

따라서 위 사안에서 갑은「주택임대차보호법」제3조 제1항의 규정에 의한 대항요건과 확정일자를 갖추었으므로 별제권이 인정될 수 있다고 할 것입니다.