대지에 대한 저당권자가 그 지상건물에 대해서도 경매를 신청할 수 있는지 여부와 관련하여「민법」제365조는 "토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 건축한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다."라고 규정하고 있고, 일괄경매청구권의 규정 취지에 관하여 판례는 "민법 제365조가 토지를 목적으로 한 저당권을 설정한 후 그 저당권설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자가 토지와 건물을 일괄하여 경매를 청구할 수 있도록 규정한 취지는, 저당권은 담보물의 교환가치의 취득을 목적으로 할 뿐 담보물의 이용을 제한하지 아니하여 저당권설정자로서는 저당권설정 후에도 그 지상에 건물을 신축할 수 있는데, 후에 그 저당권의 실행으로 토지가 제3자에게 경락 될 경우에 건물을 철거하여야 한다면 사회경제적으로 현저한 불이익이 생기게 되어 이를 방지할 필요가 있으므로 이러한 이해관계를 조절하고, 저당권자에게도 저당토지상의 건물의 존재로 인하여 생기게 되는 경매의 어려움을 해소하여 저당권의 실행을 쉽게 할 수 있도록 한 데에 있다."라고 하였습니다(대법원 2001.6.13.자 2001마1632 결정).

그런데 위 사안과 같이 대지와 그 지상 주택이 공동담보로 근저당권이 설정되었다가 기존주택이 멸실되고 새로이 주택을 건축한 경우에도 위 규정에 의한 일괄경매가 가능한 것인지 문제됩니다.

이에 관하여 판례는 "토지와 그 지상건물의 소유자가 이에 대하여 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거하고 그 토지 상에 새로이 건물을 축조하여 소유하고 있는 경우에는 건물이 없는 나대지 상에 저당권을 설정한 후 그 설정자가 건물을 축조한 경우와 마찬가지로 저당권자는 민법 제365조에 의하여 그 토지와 신축건물의 일괄경매를 청구할 수 있다."라고 하였습니다(대법원 1998.4.28.자 97마2935 결정).

그러므로 토지와 주택을 일괄하여 경매 신청한 부분에 대한 법률상 하자는 없는 것으로 보입니다. 다만,「민법」제365조의 단서는, "그러나 그 건물의 경락대금에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다."라고 규정하고 있으므로, 위 근저당권은 대지부분에 한하여 우선변제권이 인정되고 건물부분에 대해서는 일반 채권자와 동일한 권리를 갖는다 할 것입니다.

따라서 귀하가 위 경매절차에서 권리신고 겸 배당요구신청을 하고 다른 우선권자가 없다면, 귀하는 확정일자에 의한 임차보증금 우선변제로서 대지에 대하여는 위 근저당권자 보다 후순위로, 건물에 대하여는 제1순위로 매각대금의 배당을 받게 될 것으로 보입니다. 그리고 귀하는「주택임대차보호법」제3조의 규정에 의한 대항력을 갖춘 경우이므로 위 경매절차에서 배당받지 못한 임차보증금이 있을 경우에는 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장하여 보증금을 반환받을 때까지 위 주택에 계속 거주할 수 있을 것으로 보입니다.