「민법」제365조는 "토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 건축한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 건물신축 중 대지에 근저당권이 설정된 경우 근저당권자가 건물까지 일괄매각신청을 할 수 있는지 문제됩니다.

이에 관하여 판례는 "민법 제365조는 저당권설정자가 저당권을 설정한 후 저당목적물인 토지 상에 건물을 축조함으로써 저당권의 실행이 곤란하여지거나 저당목적물의 담보가치의 하락을 방지하고자 함에 그 규정취지가 있다고 할 것이므로, 저당권설정당시에 건물의 존재가 예측되고 또한 당시 사회경제적 관점에서 그 가치의 유지를 도모할 정도로 건물의 축조가 진행되어 있는 경우에는 위 규정은 적용되지 아니한다."라고 하였습니다(대법원 1987.4.28. 선고, 86다카2856 판결).

그렇다면 위 사안에 있어서도 을의 근저당권이 설정될 당시 위 주택의 신축공사가 어느 정도 진행되고 있었는지에 따라서 을이 위 주택을 대지와 함께 일괄경매신청 할 수 있는지 정해질 것으로 보입니다.

그런데 을이 위 대지와 주택을 일괄경매신청 할 수 있는 경우라고 하여도 을은 대지에만 근저당권설정 하였으므로 주택의 매각대금에 대해서는 우선권이 없으며, 또 다른 우선권자가 없다면 귀하는 대지의 매각대금에서는 위 근저당권보다 후순위로 배당을 받을 것이지만 주택의 매각대금에 대해서는 제1순위로 배당받을 수 있을 것이고, 위 경매절차에서 배당받지 못한 임차보증금이 있을 경우에는 경매절차의 매수인에게 대항력을 주장하여 보증금을 반환 받을 때까지 위 주택에 계속 거주할 수 있을 것입니다.

그러나 을이 대지만을 경매신청 하여 매각된다면 갑의 위 주택이 법정지상권을 취득할 수 있느냐 그렇지 못하는가에 따라 귀하의 주택임차권이 보호받을 수 있느냐의 여부가 결정될 것입니다.

「민법」제366조는 "저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다."라고 규정하고 있고, 판례는 "건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습법상의 법정지상권도 인정되지 아니한다."라고 하였습니다(대법원 1995.12.11.자 95마1262 결정).

그러므로「민법」제366조에 의한 법정지상권은 저당권설정 당시부터 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정된다 할 것입니다.

그러나 또 다른 판례는 "민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며, 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하고, 법정지상권을 취득할 지위에 있는 자에 대하여 토지소유자가 소유권에 기하여 건물의 철거를 구함은 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1992.6.12. 선고, 92다7221 판결, 2004.2.13. 선고, 2003다29043 판결).

따라서 위 사안의 경우에도 갑의 신축건물이 위 판례와 같은 정도의 건축이 진행된 상태에서 을이 대지상에 근저당권을 설정하였다면, 갑은 위 주택에 관한 법정지상권을 취득하게 될 것이므로 위 주택은 철거될 염려가 없고, 따라서 귀하의 주택임차권도 보호받을 것입니다.

그러나 을의 저당권설정이 그 이전에 설정되었다면 갑의 위 주택은 철거될 운명에 있으므로 귀하의 주택임차권도 보호받기 어려울 것으로 보입니다.