소유권이전등기청구권의 가등기에는 ①진정한 매매예약으로 인한 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 있고, ②채권의 담보의 목적으로 경료된 담보가등기가 있습니다.

그런데 ①의 경우 주택임차인이 주택임대차보호법상의 대항력을 갖추기 이전에 소유권이전등기청구권보전의 가등기가 설정되어 있을 경우에는 그러한 가등기에 기한 본등기가 되면「부동산등기법」제6조 제2항이 "가등기를 한 경우에는 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다."라고 규정하고 있으므로. 그 본등기의 순위는 가등기의 순위로 되어 가등기 후에 대항력을 갖춘 주택임차권보다 선순위가 되므로 그 주택임차인은 본등기를 경료한 자에게 대항하지 못합니다.

그리고 ②의 경우에 주택임차인이「주택임대차보호법」상의 대항력을 갖추기 이전에 담보가등기가 설정된 경우에는「가등기담보등에관한법률」제12조 제1항이 "담보가등기권자는 그 선택에 따라 제3조의 규정에 의한 담보권을 실행하거나 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다."라고 규정하고 있어 담보가등기권자가 경매를 신청할 수도 있고, 같은 법에 의하여 담보권을 실행하여 청산절차를 거쳐 그 가등기에 기한 본등기를 할 수도 있습니다.

따라서 담보가등기권자가 경매를 신청할 경우에는 가등기 후에 대항요건을 갖춘 주택임차인이 그 경매절차에서 당해 주택을 매수한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없을 것은 당연하고, 대항요건과 확정일자를 갖춘 경우나 소액임차인에 해당된다면 그 경매절차에서 배당요구를 신청하여 배당 받아야 할 것입니다.

그러나 담보가등기채권자가「가등기담보등에관한법률」제3조에 의하여 담보권을 실행할 때에는 목적부동산의 가액에서 자기의 채권액(담보가등기보다 선순위 담보권자의 채권액을 포함, 여기에는 소액임차인의 우선변제채권도 포함될 것임)을 공제한 청산금을 채무자 등에게 지급하여야 하나, 담보가등기 후에 등기된 저당권자 전세권자 및 담보가등기권리자는 채권의 명세와 증서를 위 채권자에게 제시ㆍ교부하여 자기의 채권을 지급 받아야 합니다.

그런데「가등기담보등에관한법률」은 후순위권리자의 정의에 확정일자를 갖춘 우선변제권이 인정되는 주택임차인은 명시하지 않고 있으나(같은 법 제2조 제5호), 이러한 주택임차인도 위 후순위권리자에 포함되는 것으로 해석되어 우선변제권을 행사할 수 있어야 할 것으로 보입니다.

한편, 그러한 우선변제권은 없고 담보가등기 후에 대항력만 갖춘 주택임차인의 경우에는 원칙적으로 담보가등기권리자에게 대항력을 행사할 수 없지만(대법원 2001.1.5. 선고, 2000다47682 판결), 「가등기담보등에관한법률」제5조 제5항이 "담보가등기 후에 대항력 있는 임차권을 취득한 자에게는 청산금의 범위 안에서「민법」제536조(동시이행의 항변권)의 규정을 준용한다."라고 규정하고 있으므로, 채무자에게 지급될 청산금이 있을 경우에는 담보가등기채권자에게 동시이행의 항변을 할 수 있을 것으로 보입니다.