법인이 아닌 사단 등의 당사자능력에 관하여「민사소송법」제52조는 "법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 이름으로 당사자가 될 수 있다."라고 규정하고 있으나, 민법상 조합은 조합원 사이의 계약관계이며, 조합원의 개성을 초월한 독립된 고유의 목적을 가진 단체라고 인정할 수 있는 실질이 없고, 민법이 법인이 아닌 사단에 대하여 그 소유관계를 총유(總有)로 규정하고 민법상 조합의 소유관계를 합유(合有)로 규정하여 양자가 별개임을 전제하고 있으므로 민법상 조합은 당사자능력이 부정됩니다(대법원 1997.9.9. 선고, 96다16896 판결).

민법상 조합과 법인이 아닌 사단의 구별기준에 관하여 판례는 "민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단(법인이 아닌 사단)을 구별함에 있어서는 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인데 비하여, 비법인사단(법인이 아닌 사단)은 구성원의 개인성과는 별개로 권리ㆍ의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다."라고 하였습니다(대법원 1999.4.23. 선고, 99다4504 판결).

민법상 조합의 명칭을 가진 단체가 법인이 아닌 사단으로서의 실체를 가지는 경우에 판례는 "민법상 조합의 명칭을 가지고 있는 단체라 하더라도 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 구성원의 가입ㆍ탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되며, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단(법인이 아닌 사단)으로서의 실체를 가진다."라고 하였습니다(대법원 1999.7.27. 선고, 98도4200 판결, 1994.4.26. 선고, 93다51591 판결).

따라서 법인이 아닌 사단으로서의 실체를 가지지 못한 민법상 조합은 당사자능력이 부정되므로, 그러한 민법상 조합이 소송을 하려면 다음 세 가지 방법으로 하여야 합니다.

첫째, 조합원전원이 당사자가 되어 소송을 수행하는 방법입니다. 이 경우 조합의 업무집행조합원이「민법」제709조에 의하여 전원의 소송대리인이 될 수 있다 할 것입니다.

둘째, 조합원 전원이 선정당사자(選定當事者)를 선정하여 소송을 수행케 하는 방법이 있습니다. 선정당사자라 함은 공동의 이해관계 있는 다수자가 공동소송인이 되어 소송을 하여야 할 경우에 총원을 위해 소송을 수행할 당사자로 선출된 자를 말합니다. ^S0이는 다수자 중에서 대표자를 뽑아 그에게 소송을 맡겨 다수당사자 소송을 단순화하는 방편입니다.

셋째, 조합의 업무집행조합원으로서 임의적 소송담당에 의한 방법입니다.

판례는 "임의적 소송신탁은 탈법적인 방법에 의한 것이 아닌 한 극히 제한적인 경우에 합리적인 필요가 있다고 인정될 수 있는 것인바, 민법상의 조합에 있어서 조합규약이나 조합결의에 의하여 자기이름으로 조합재산을 관리하고 대외적 업무를 집행할 권한을 수여 받은 업무집행조합원은 조합재산에 관한 소송에 관하여 조합원으로부터 임의적 소송신탁을 받아 자기이름으로 소송을 수행하는 것이 허용된다고 할 것이다."라고 하여(대법원 1984.2.14. 선고, 83다카1815 판결, 1997.11.28. 선고, 95다35302 판결) 업무집행조합원은 선정당사자제도에 의하지 않고도 규약에 근거하여 조합재산관리의 한 방법으로 조합원으로부터 소송신탁(訴訟信託)을 받아 조합재산에 관한 소송을 수행할 당사자적격이 있습니다.

따라서 귀하는 위 세 가지 방법 중 귀하에게 편리한 방법을 선택하여 갑에 대하여 대여금의 지급을 청구하는 소송을 제기하실 수 있을 것입니다.