「민사소송법」제412조에 의하면 "①반소(反訴)는 상대방의 심급(審級)의 이익을 해할 우려가 없는 경우 또는 상대방의 동의를 받은 경우에 제기할 수 있다. ②상대방이 이의를 제기하지 아니하고 반소(反訴)의 본안에 관하여 변론을 한 때에는 반소(反訴)제기에 동의한 것으로 본다."라고 규정하고 있습니다.

이에 대하여 판례는 "항소심에서 피고가 반소장을 진술한데 대하여 원고가 "반소기각 답변"을 한 것만으로는 민사소송법 제382조(현행 민사소송법 제412조) 제2항 소정의 "이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때"에 해당한다고 볼 수 없다."라고 하였습니다(대법원 1991.3.27. 선고, 91다1783, 1790 판결).

그러나 판례는 "민사소송법 제382조(현행 민사소송법 제412조)에 의하면 항소심에서의 반소제기에는 상대방의 동의를 얻어야 함이 원칙이나, 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서의 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 항소심에서의 반소제기를 상대방의 동의 없이 허용하더라도 상대방에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 없는 경우에는 상대방의 동의여부와 관계없이 항소심에서의 반소제기를 허용하여야 할 것이다."라고 하여 예외적으로 일정한 요건 하에서 항소심에서 상대방의 동의 없이 반소를 제기할 수 있다고 판시하였습니다(대법원 1999.6.25. 선고, 99다6708 판결).

그렇다면 위 사안에서 갑의 반소에 대하여 을이 단순히 기각되어야 한다는 답변만을 한 것만으로는 반소에 동의한 것으로 간주되는 "이의 없이 반소의 본안에 관하여 변론을 한 때"에 해당한다고 볼 수는 없을 것이지만, 반소청구의 기초를 이루는 실질적인 쟁점에 관하여 제1심에서의 본소의 청구원인 또는 방어방법과 관련하여 충분히 심리되어 항소심에서의 반소제기를 을의 동의 없이 허용하더라도 을에게 제1심에서의 심급의 이익을 잃게 하거나 소송절차를 현저하게 지연시킬 염려가 없는 경우로 보아 을의 동의 없이도 반소제기의 요건을 갖춘 것으로 볼 수 있을 듯합니다.