「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제411조는 "파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 별제권을 가진다."라고 규정하고 있고, 같은 법 제412조는 "별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 행사한다."라고 규정하고 있습니다.

그런데 같은 법 제447조는 "①파산채권자는 법원이 정한 기간 내에 그 채권액 및 원인, 일반의 우선권이 있는 때에는 그 권리, 제446조 제1항 각 호의 사항 어느 하나에 해당하는 청구권을 포함하는 때에는 그 구분을 법원에 신고하고 증거서류 또는 그 등본이나 초본을 제출하여야 한다. ②별제권자는 전항에 규정한 사항 외에 별제권의 목적과 그 행사에 의하여 변제를 받을 수 없는 채권액을 신고하여야 한다."라고 규정하고 있습니다.

그러므로 별제권자도「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제447조 제2항에 의한 신고를 반드시 하여야 하는 것인지 문제될 수 있습니다.

별제권자가 파산절차에 의하지 않고 별제권을 행사하는 경우, 신고ㆍ조사절차를 거쳐야 하는지에 관하여「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」시행으로 폐지된 구「파산법」하의 판례는 "파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권, 질권, 저당권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 당연히 별제권을 가지고, 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 이를 행사할 수 있으며, 파산법 제201조 제2항(현행 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제447조 제2항 참조)은 별제권자가 별제권의 행사에 의하여 채권전액을 변제받을 수 없는 경우에 파산절차에 참가하여 파산채권자로서 배당 받기 위하여 채권신고를 하는 경우에 관한 규정이므로, 별제권도 파산채권과 같이 반드시 신고ㆍ조사절차를 거쳐 확정되어야만 행사할 수 있는 것은 아니다."라고 하였습니다(대법원 1996.12.10. 선고, 96다19840 판결).

따라서 위 사안에서 갑은 별제권자이므로 파산채권과 같이 신고ㆍ조사절차를 거쳐야만 별제권을 행사할 수 있는 것은 아닙니다. 다만, 별제권의 행사에 의하여 채권전액을 변제받을 수 없는 경우에 파산절차에 참가하여 파산채권자로서 배당받기 위해서는 채권신고를 하여야 할 것입니다.