독일의 유한합자회사인 TMW펀드(이하 ‘TMW’라 한다)는 완전 자회사인 TMW Hansol을 설립하여 그 지분 전부를 보유하였고, TMW Hansol은 다시 대한민국에 원고(유한회사)를 설립하여 그 지분 전부를 보유하였다. TMW의 최종투자자들은 독일인, 룩셈부르크인, 그리고 오스트리아인으로 구성되었다.



원고는 2003.4.18. 한솔빌딩을 매수한 후 2006년부터 2008년까지 TMW Hansol에 7차례에 걸쳐 한솔빌딩의 임대수익과 양도차익 등으로 인한 소득금액을 배당금(이하 ‘이 사건 배당소득’이라 한다)으로 지급하였다. 원고는 이때 대한민국과 독일연방공화국간의 소득과 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협정(이하 ‘한･독 조세조약’이라 한다) 제10조 제2항 (가)목에 따른 5%의 제한세율을 적용하여 원천징수한 법인세를 피고에게 납부하였다.



반면, 피고는 이 사건 배당소득의 실질적 귀속자를 TMW로 보고, TMW가 한･독 조세조약에 따른 제한세율을 적용 받을 목적으로 TMW Hansol을 설립한 것으로 보아, 조세조약 편승의 배제를 정한 한･독 조세조약 제27조 제2항에 따라 조세조약의 적용이 배제된다고 보았다. 이에 따라 피고는 2011.3.2. 원고에게 구 법인세법(법률 제9267호, 2008.12.26.로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제98조 제1항 제3호에 따른 25%의 세율을 적용하여 산출한 2006 내지 2008 사업연도 각 원천징수 법인세를 고지하는 이 사건 처분을 하였다.

TMW는 TMW Hansol의 지분 전부를 보유하였는바, 원고가 TMW Hansol에 지급한 이 사건 배당소득이 세법 상 실질적으로는 TMW Hansol이 아닌 TMW에 귀속된 것으로 보아야 할 것인지 여부가 문제된다.


TMW가 이 사건 배당소득의 실질적 귀속자라고 볼 경우, 투과과세 단체(fiscally transparent entity)에 해당하는 TMW가 한･독 조세조약을 적용받을 수 있는지 여부가 문제된다.

① TMW Hansol은 독일 유한회사법에 의하여 적법하게 설립된 유한회사로서 이 사건 배당소득 중 일부를 직접 해외에 재투자하는 등 자신의 명의로 법률행위를 행한 점, ② TMW Hansol만이 원고에 대하여 사원으로서 배당금 지급청구권을 행사할 수 있었던 점, ③ TMW Hansol이 TMW나 그 투자자들에게 이 사건 배당소득을 자동적으로 지급하여야 할 계약상 또는 법률상 의무가 없었던 점 등에 비추어 보면, 이 사건 배당소득은 명의 뿐 아니라 실질도 모두 TMW Hansol에 귀속되는 것으로 보아야 한다.

특히, 독일에서 설립된 TMW는 한･독 조세조약의 적용을 받는 독일 거주자이고 우리나라 법인세법상 법인으로 간주되는 동시에 TMW Hansol을 통하여 원고에 대한 지분을 100% 소유하므로, 한･독 조세조약상 5%의 제한세율의 적용요건을 충족한다. 따라서, TMW가 직접 투자해도 동일한 조세혜택을 받을 수 있는 상황에서 TMW Hansol의 설립목적이 조세혜택을 받기 위한 조약남용이라고 볼 수 없다.

구 국세기본법 제14조 제1항에 따른 이 사건 배당소득의 실질적 귀속자의 판단은 (i) TMW와 TMW Hansol 중 누가 이 사건 배당소득을 실질적으로 지배 관리하는지, 그리고 이때 명의와 실질적 지배 사이의 괴리가 인정될 경우, (ii) 그러한 명의와 실질의 괴리가 오로지 조세를 회피할 목적에서 비롯된 것인지를 기준으로 이루어져야 한다.

① TMW Hansol은 오로지 한솔빌딩의 취득, 임대, 매각 등으로 인한 소득의 관리를 목적으로 설립되었고, 독일에서는 아무런 영업활동을 하지 않았다는 점, ② TMW Hansol은 TMW와 소재지, 연락처, 이사가 동일하며 원고의 지분을 취득한 자금도 모두 TMW로부터 제공받은 점, ③ TMW Hansol은 원고로부터 받은 배당금 중 독일의 자본이득세를 제외한 금액 전부를 곧바로 TMW에게 지급하고, TMW의 의사결정에 따라 곧이어 한솔빌딩의 매각을 결의했다는 점에 비추어 보면, TMW Hansol은 이 사건 배당소득을 지배･관리할 능력이 없고 TMW가 TMW Hansol에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배･관리하고 있다.


또한, TMW가 직접 이 사건 배당소득을 얻는 경우에는 한･독 조세조약에 따른 5%의 제한세율이 적용되지 아니하므로 이러한 명의와 실질의 괴리가 오로지 조세를 회피할 목적에서 비롯된 것으로 볼 수 있다.

한편, 한･독 조세조약 제1조와 제4조 제1항은 거주지국에서 포괄적인 납세의무를 지는 거주자에 대하여만 조세조약이 적용된다고 밝히고 있는데, TMW는 유한합자회사로 독일에서 포괄적 납세의무를 부담하지 않는다. TMW는 독일세법상 단체가 아니라 그 구성원들이 직접 포괄적인 납세의무를 부담하는 투과과세 단체(fiscally transparent entity)1)에 해당하는데, 이러한 투과과세 단체가 (i) 독일에서 법인세와 같은 포괄적인 납세의무를 부담하지 않는다면 이를 한･독 조세조약상 ‘법인’으로 볼 수는 없으나, (ii) 그 구성원이 위 단체가 얻은 소득에 관하여 독일에서 포괄적인 납세의무를 부담하는 범위에서는 조세조약상 독일의 거주자에 해당하여 한･독 조세조약 제10조 제2항 (나)목에 따른 15%의 제한세율이 적용될 수 있다.