대법원은 2012두11836, 2014.6.26. 판결에서, 미국 투과과세 단체의 경우 그 구성원이 미국에서 납세의무를 부담하는 범위에서만 예외적으로 그 단체를 한･미 조세조약상 거주자로 취급하여 조세조약의 혜택을 부여해야 한다고 판시한 바 있다. 대상판결은 이러한 선행판결의 영향을 받은 것으로 보이나, 한･미 조세조약에는 구성원의 거주지국 내 납세의무를 조세조약 혜택의 부여조건으로 하는 명시적인 규정이 있는 반면, 한･독 조세조약은 투과과세 단체의 조세조약 혜택 적용에 관한 아무런 규정을 두고 있지 않다는 점에 차이가 있다.

대법원 2012두11836, 2014.6.26. 판결에서 문제가 되었던 것은 미국의 유한책임회사(Limited Liability Company)가 얻은 주식의 양도소득을, 한･미 조세조약 제16조에 따라 원천지국에 의한 과세로부터 면제되는 ‘거주자가 얻은’ 주식의 양도로 인한 소득으로 볼 수 있는지 여부였다.

한･미 조세조약 제3조 제1항 (b)호는 ‘미국의 거주자’라 함은 (i)목의 ‘미국법인’ 혹은 (ii)목의 ‘미국의 조세 목적상 미국에 거주하는 기타의 인’을 의미한다고 규정하고 있다. 이중 특히 (ii)목 단서는 ‘조합원 또는 수탁자로서 행동하는 인의 경우에, 그러한 인에 의하여 발생되는 소득은 거주자의 소득으로서 미국의 조세에 따라야 하는 범위에 한한다’고 정하고 있는 바, 대법원은 이를 ‘투과과세 단체의 구성원이 미국에서 납세의무를 지는 경우 예외적으로 그 단체에게 조세조약의 혜택을 부여하려는 특별규정’으로 이해하였다. 즉, 위 단서에 의해, 투과과세 단체가 그 구성원이 납세의무를 부담하는 범위에서 한･미 조세조약상 미국의 거주자에 해당하여 조세조약을 적용받을 수 있다는 결론을 도출한 것이었다.

반면, 대상판결에서 문제된 한･독 조세조약은 제10조에서 일방체약국의 거주자인 법인이 ‘타방체약국의 거주자’에 지급하는 배당금에 대한 원천지국에 의한 과세의 요건을 규정하고 있을 뿐, 한･미 조세조약의 경우와 달리 투과과세 단체에의 조세조약 적용 여부에 대해서는 침묵하고 있다.

따라서, 대상판결이 어떤 법적 근거로 한･미 조세조약상 명문으로 제시된 요건을 명문규정이 없는 한･독 조세조약의 사안에까지 확대한 것인지 불분명하다. 더 나아가, 대법원이 투과과세 단체에 조세조약을 적용할 요건으로서 ‘구성원의 거주지국에서의 포괄적 납세의무의 부담 여부’를 한･독 조세조약뿐 아니라, 기타 명문의 규정이 없는 타 조세조약에까지 확대할 취지인지에 대한 검토 역시 필요하다.

한편, TMW의 투자자는 독일인 외에 오스트리아인과 룩셈부르크인도 포함하고 있는데, 이처럼 투과과세 단체의 설립지국과 구성원들의 거주지국이 다를 경우, 어떤 방법으로 어느 나라와의 조세조약을 적용할 것인지에 대하여도 차후 과제로 남게 되었다. 이는 특히 투자자의 거주지국과 조세조약이 체결되어 있지 않은 경우에 투과과세 단체에 대해 조세조약의 혜택을 적용할 지의 문제와도 직결된다.

본 사건의 경우, TMW와 TMW Hansol 모두 독일법에 따라, 동일한 국가인 독일에 설립되었고, 모두 부분적으로라도 (TMW의 경우 앞서 본 바와 같이 구성원이 포괄적 납세의무를 부담하는 범위에서) 한･독 조세조약의 적용을 받을 수 있다는 점에 특징이 있다.

더욱이, TMW가 TMW Hansol의 지분 전부를 소유하는 상황에서, TMW가 TMW Hansol을 통해 한솔빌딩에 투자한 것은 TMW의 구성원을 기준으로 평가하였을 경우, 그 실질에 있어서 TMW가 직접 투자하는 경우와 동일하다고 볼 여지가 있다.


원심은 이러한 사정을 고려하여 TMW도 독일에 설립되어 한･독 조세조약의 적용을 받는 거주자에 해당하고 우리나라 법인세법상 법인으로 간주되는 이상, 결국 제한세율 5%를 적용받는 것은 동일하다고 판시하였다.


반면 대법원의 설시는, 투과과세 단체(TMW)와 특수목적회사(TMW Hansol)가 설령 동일한 국가의 거주자로서 동일한 조세조약의 혜택을 부여 받는 경우에도, TMW가 직접 이 사건 배당소득을 얻는 경우에는 한･독 조세조약에 따른 5%의 제한세율이 적용되지 아니하므로 조세회피 목적이 인정될 수 있다는 취지로 이해된다.


이와 관련하여, 기존의 특수목적회사를 둘러싸고 조세회피 목적이 인정된 전형적인 사안들은 대체로 조세조약이 체결되어 있지 않는 국가에 설립되어 있거나, 조세조약이 체결되어 있더라도 그 혜택을 적용 받지 못하는 법인 혹은 단체가, 보다 유리한 조세조약이 체결된 타국에 특수목적회사를 설립하여 전혀 새로운 제3국과의 조세조약에 편승하고자 하는 양상을 띠고 있었다.


이에 비해 대상판결은 동일국가와의 동일한 조세조약이 적용 가능한 두 당사자 간에도 조세회피 목적이 인정될 수 있다고 판단한 점에서, 조세회피 목적을 보다 넓게 인정한 것으로 평가할 수 있다.

이렇듯, 대법원이 특수목적회사인 TMW Hansol의 주된 설립목적이 조세회피라고 보았던 이유는, TMW와 TMW Hansol에 각 적용 가능한 한･독 조세조약의 조항 및 이에 따른 제한세율이 각기 다르다고 판단하였기 때문이다. 이는 결국 TMW가 한･독 조세조약 제10조 제2항 (가)목 소정의 5%의 제한세율 혜택을 받을 수 있는 요건을 충족하는지에 대한 판단의 문제로 귀결되었다.


한･독 조세조약 제10조 제2항 (가)목은 일방체약국의 거주자인 법인이 ‘타방체약국의 거주자’에 지급하는 배당금과 관련하여, 그 ‘타방체약국의 거주자’가 배당을 지급하는 법인의 자본의 25% 이상을 ‘직접 보유’하고 있는 ‘법인’일 경우에 적용되는 것이다.



대법원은 이와 관련하여, “독일의 투과과세 단체가 우리나라의 법인세법상 ‘외국법인’에 해당하더라도 독일 세법에 따라 법인세와 같은 포괄적인 납세의무를 부담하지 않는다면 이를 한･독 조세조약상 ‘법인’으로 볼 수는 없다”는 이유로 한･독 조세조약 제10조 제2항 (가)목의 요건이 충족되지 않은 것으로 보고 ‘직접 보유’ 요건에 대하여는 따로 판단하지 않았다.



반면 원심 법원은 TMW Hansol과 TMW 모두를 한･독 조세조약상 법인으로 보는 동시에, 원고의 지분의 100%를 직접 보유하는 것으로 보아 제한세율 5%를 적용받는 것은 동일하게 된다고 설시하였으나, TMW가 특수목적회사(TMW Hansol)를 경유하여 원고회사의 지분을 간접적으로 소유하고 있는 것으로 파악되는 상황에서 어떠한 근거로 원고회사의 지분을 ‘직접’ 보유하는 것으로 해석할 수 있는지에 대한 설명이 없어, 이러한 원심법원의 판단에 의문이 남는다.

대상판결은 투과과세 단체에의 조세조약의 적용의 문제와 관련하여, 명문의 규정이 없는 경우에도 ‘최종 투자자들이 거주지국에서 납세의무를 부담하는지 여부’를 살펴야 한다는 설시를 하였다는 점에서 의미가 있다. 다만, 이때 최종 투자자들이 투과과세 단체의 설립국과 상이한 국가에 거주하고 있다면, 어느 국가와의 조세조약을 적용할 것인지, 혹은 최종 투자자들이 조세조약이 체결되어 있지 않은 국가에 거주할 경우에는 어떻게 취급할 것인지 등에 대한 추가적인 확인이 필요할 것으로 판단된다.

또한, 대상판결은 특수목적회사를 통한 제3국과의 조세조약 적용이라는 전통적인 조세회피 사안을 넘어, 동일한 국가에 설립되고, 동일한 조세조약이 적용 대상이 인 되는 특수목적회사에 대해서도 조세회피를 위해 설립된 것으로 볼 수 있다는 취지의 판단을 하여 조세회피 목적을 보다 넓게 인정하려는 경향을 보이고 있다는 점도 주목할 필요가 있다.