한인도조세조약 제13조는 기술용역대가를 사용료와 함께 지급지기준으로 원천징수하도록 규정한다. 이에 따라 과세당국은 ‘내국법인이 소프트웨어개발을 국내사업장 없는 인도법인에게 의뢰하여 공급받고 지급하는 대가는 법인세법에 따른 인적용역소득에 해당하나, 한인도조세조약 제13조 제4항의 기술용역대가에 해당하므로 조세조약 우선원칙에 따라 사용료로 원천징수한다’(서면2팀－160, 2004.2.5.), ‘이 경우, 그 기술용역을 국내에서 제공한 경우에만 국내원천소득으로 본다’(국제세원－174, 2009.4.10.)고 해석하였다.



그런데, 2014년 기획재정부는 ‘인도법인이 기술용역을 국외에서 제공한 경우에도 원천징수한다’(국제조세제도과－289, 2014.7.15.)는 새로운 해석을 하여 입장을 변경하였다. 이에 따라 국세청은 인도법인에게 지급한 기술용역대가를 원천징수하게 되었다.

기획재정부 해석에 따르면, 한인도조세조약은 기술용역대가를 지급지기준으로 원천징수하고 다른 용역대가를 수행지기준으로 원천징수한다. 이에 비하여 국내세법은 모든 용역대가를 수행지기준으로 원천징수한다.



조세조약의 해석원칙에 따라, 조세조약상 국내원천소득에 해당하만국내세법상 국내원천소득이 아닌 경우 국내세법에 특별한 과세근거가 없으면 과세할 수 없다고 보는 것이 합리적이다. 헌법에 의해 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.(헌법 §6 ①) 이에 따라 조세조약은 국내법과 동일한 효력이 있으며, 또한 국제법상위설을 따른 결과로 조세조약과 국내세법이 충돌하는 경우 조세조약이 국내세법에 우선하는 특별법적 지위에 있다. 그렇지만, 조세조약이 특별법적 지위에 있다는 표현이 조세조약 그 자체로 국내에서 과세권을 창설한다는 의미는 아니다. 조세조약은 양국의 합의하에 국제거래에 대한 과세권을 양보하기 위한 것이므로, 국내세법상 구체적 규정 없이 조세조약만을 근거로 납세자에게 과세권을 행사할 수 없는 것은 당연하다. 이와 관련하여, 미국의 조세조약모델은 ‘조세조약은 국내세법에서 정한 조세부담액 이상으로 다른 체약국의 거주자에 대한 조세부담액을 증가시킬 수 없다. 즉, 조세조약에 따른 과세권은 국내세법에 과세규정이 없으면 행사될 수 없다’(USM §1－2)고 해설하고 있다. 국내세법도 조세조약의 시행을 위하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하여 이를 확인하고 있다.(국조법 §33)



이러한 해석원칙은 국내세법의 집행사례에서도 볼 수 있다. 국내세법상 산업기계임대소득의 경우(법법 §93 4호), 많은 조세조약들이 이를 사용료로 구분하여 국내세법의 소득구분과 다르다. 이에 대하여 국조법 제29조 제1항은 산업기계임대소득을 사용료소득으로 보도록 특별히 규정하여 그 조세조약들을 국내에서 집행할 수 있는 근거를 마련하고 있다. 또한, 한국이 독일 등과 체결한 조세조약들은 자본세를 규정하고 있다. 그런데, 국내세법에는 자본세의 규정이 없으므로 이 조세조약들의 규정에도 불구하고 국내에서 자본세를 과세하지 않는다.



이러한 논의를 바탕으로 할 때, 한인도조세조약에 정한 기술용역대가를 지급지기준으로 과세하기 위해서는 국조법 제29조 제1항의 규정을 다음과 같이 개정하여야 할 것이다.