① 주식의 포괄적 교환에 있어서 완전 자회사의 주주가 주식교환으로 완전자회사의 주식에 갈음하여 완전 모회사의 주식을 취득하는 경우에, 그와 같은 완전자회사의 주식과 완전모회사의 주식의 교체는 당해 주주가 자신의 의사에 따라 완전자회사의 주식을 처분하고 완전모회사의 주식을 취득하는 것이 아니라, 완전모회사가 되는 회사와 완전자회사가 되는 회사에 의하여 체결된 주식 교환계약에 의하여 각 재산 가치를 근거로 정해진 교환비율에 따라 보유하고 있던 종전 자산인 완전자회사의 주식이 완전모회사의 주식으로 대체 되는 것에 불과한 점, ② 원고들은 주식의 포괄적 교환계약에 따라 명의수탁자로서 보관하고 있던 甲회사 주식을 대신하여 乙회사 주식을 교부받은 것일 뿐 그 과정에서 별도의 자금이 수수된 것도 아니므로, 乙회사 주식은 甲회사 주식의 대체물 또는 변형물로 볼 수 있을지언정 별개의 독립된 재산이라고 보기 어려운 점, ③ 「상속세 및 증여세법」 제45조의2 제1항은 실질과세원칙에 대한 예외의 하나로서 명의신탁이 조세회피 수단으로 악용되는 것을 방지하여 조세정의를 실현하고자 하는 한도 내에서 제한적으로 적용되는 규정이므로, 위와 같은 경위로 원고들이 乙회사 주식을 취득하였다고 해서 甲회사 주식의 명의신탁에 의한 조세회피 목적 외에 추가적인 조세회피 목적이 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 완전자회사의 주식가치가 과대평가되어 완전모회사의 주식을 과다하게 교부받는 경우에는 그 차액에 대해서 명의신탁자를 상대로 구 상증세법 제35조에 따른 증여세를 과세할 수 있어 구 상증세법 제45조의2 제1항의 적용 필요성이 크다고 할 수 없는 점 등을 종합해 보면, 乙회사 주식을 재차 명의신탁 받은 것으로 볼 것은 아니다. 따라서 乙회사 주식의 취득에 대하여 「상속세 및 증여세법」 제45조의2 제1항을 적용하여 증여세를 과세한 것은 위법하다.

① 「상속세 및 증여세법」 제45조의2 제1항은 실질과세원칙의 예외로서 조세회피행위를 방지하기 위하여 필요하고도 적절한 범위 내에서만 적용되어야 하는 점, ② 주식의 경우에 관하여 보면, 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 다른 주식을 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서를 한 경우에 그와 같이 다시 명의개서된 다른 주식에 제한 없이 명의신탁으로 의제하여 과세하는 것은 증여세 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제 효과를 부정하는 모순을 초래할 수 있어 부당한 점, ③ 최초의 명의신탁 주식이 매도된 후 그 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서 되는 이후의 다른 주식에 대하여 각각 별도의 증여의제 규정을 적용하게 되면 애초에 주식이나 그 매입자금이 수탁자에게 증여된 경우에 비하여 지나치게 많은 증여세액이 부과되어 형평에 어긋나는 점 등을 고려할 때, 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식은 특별한 사정이 없는 한 다시 위 법률이 적용되어 증여세가 과세될 수는 없다(대법원 2011두10232, 2017.2.21. 판결).



상법상 주식의 포괄적 교환의 경우에도 최초의 명의신탁 주식과 명의수탁자가 완전모회사가 되는 회사로부터 배정받은 신주에 대하여 각각 별도의 증여의제 규정을 적용하게 되면, 위와 같이 증여세의 부과와 관련하여 최초의 명의신탁 주식에 대한 증여의제 효과를 부정하는 모순을 초래하고 형평에 어긋나는 부당한 결과가 발생하는 것은 마찬가지이므로 원칙적으로 위 법리가 그대로 적용된다. 따라서 A가 원고들의 명의로 인수한 甲회사의 주식은 최초 명의신탁주식이므로 과세할 수 있으나, 그 후 주식의 포괄적 교환 과정에서 대가로 받은 乙회사의 주식에 대해서는 「상속세 및 증여세법」 제45조의2 제1항을 다시 적용하여 과세할 수는 없다.

「상속세 및 증여세법」 제45조의2 제1항(이하 ‘명의신탁 증여의제 규정’)은 권리의 이전이나 행사에 등기 등이 필요한 재산의 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여 받은 것으로 보아 증여세를 과세하도록 규정하고 있다. 그런데 명의신탁 증여의제는 본질적으로 증여가 아닌 것을 증여로 의제하여 과세 대상으로 삼고 있기 때문에 세금이라기보다는 명의신탁에 대한 제재에 불과하다는 점, 명의신탁을 통해 별다른 이익을 얻지 못하고 비난가능성도 적은 명의수탁자에게 1차적인 제재를 가하는 것은 형평에 반한다는 점, 명의신탁 증여세는 조세회피 행위에 대한 제재이므로 회피한 조세의 크기에 따라 제재의 정도가 결정되어야 함에도 이와 무관하게 명의신탁 재산의 가액을 기준으로 정해지고 그 세액도 너무 과중하여 과잉금지원칙이나 비례원칙에 반한다는 점 등을 이유로 오랫동안 위헌 논란의 대상이 되어 왔다. 물론 그때마다 헌법재판소는 합헌결정을 하였으나[헌법재판소 89헌마38, 1989.7.21. 판결; 헌법재판소 96헌바87, 97헌바5·29(병합) 1998.4.30. 판결; 헌법재판소 2004헌바40, 2005헌바24(병합), 2005.6.30. 판결; 헌법재판소 2014헌바474, 2015.7.30. 판결] 위 규정의 정당성에 대하여는 여전히 의문이 제기되고 있다.



한편, 일단 한번 명의신탁이 이루어지면 명의신탁 주식을 원상회복하지 않는 이상 기존 명의신탁을 토대로 새로운 명의신탁 관계가 발생하는 경우가 많다. 예컨대, ① 회사의 유·무상증자에 따라 명의수탁자에게 신주가 배정되는 경우, ② 회사의 합병·분할, 주식의 포괄적 교환 등 회사의 조직변경으로 인하여 기존 주식이 새로운 주식으로 변경되는 경우, ③ 주식의 매각대금으로 새로운 주식을 취득하는 경우, ④ 명의신탁 당사자 일방이 사망하여 상속이 일어나는 경우 등이 대표적인 예라고 할 것이다.



이러한 경우 과연 이처럼 변형된 명의신탁 관계를 기존 명의신탁과는 구분되는 새로운 별개의 명의신탁으로 평가하여 증여세를 과세할 것이냐가 실무적으로 많이 문제된다. 이 문제가 중요한 것은 명의신탁 당사자들은 사실상 최초의 명의신탁 관계 설정만을 의도하였음에도 변형된 명의신탁으로 인하여 이중삼중의 제재를 받을 수 있고, 경우에 따라서는 변형된 명의신탁으로 인한 세금이 최초의 명의신탁과 비교할 수 없을 정도로 커지는 경우도 많기 때문이다.

아래에서도 이 문제에 관한 대법원 판례의 동향을 정리한 다음, 대상판결의 의미를 살펴보고자 한다.

대상판결은 위 ‘대법원 2011두10232 판결’의 법리를 그대로 인용한 후 그 법리가 포괄적 주식교환에 따라 취득한 신주의 경우에도 그대로 적용된다고 판시함으로써, 대법원이 동일한 성격의 반복된 명의신탁 관계에 대해서는 증여세를 과세할 수 없다는 확고한 입장을 취하고 있음을 명백히 하였다. 이는 위 ‘대법원 2011두10232 판결’의 선고 이후 어느 정도 예견된 결과이기는 했지만, 위 ‘대법원 2011두10232 판결’의 법리가 단지 “실제소유자가 명의신탁 주식을 매도한 다음 그 매도대금으로 다시 명의수탁자 명의로 새로운 주식을 취득한 경우”에만 적용되는 예외적인 법리가 아니라, 동일한 성격의 반복된 명의신탁관계에 대하여 적용되는 일반적인 법리임을 사실상 선언한 것이라는 점에서 의미가 크다고 생각한다. 대상판결의 취지에 따르면, 합병으로 취득하는 신주 등에 대해서도 동일한 결론이 내려질 것으로 예상된다.