기획재정부는 2019년 3월 ‘국외특수관계자에 지급한 이자 중 이전가격세제 또는 과소자본세제를 적용하여 배당으로 처분된 부분에 대한 소득구분 및 적용세율’이라는 제목으로 ‘국제조세조정에 관한 법률 제9조에 따라 배당처분된 이자소득과 같은 법 제14조에 따라 배당간주된 이자소득은 한･미 조세조약 제13조 제6항에 따른 이자소득이고, 이에 대한 원천징수는 국내세법에 따라 결정(즉, 국내세법의 세율을 적용)하는 것입니다. 본 예규는 회신일 이후 납세의무 성립분부터 적용하는 것입니다.’라는 예규[기획재정부 (조세정책과-523, 2019.03.21.)]를 공개하였다.(이하 ‘예규’라 함)

예규의 내용을 중심으로 사실관계를 예시하면 다음과 같다.


(상황 1) 한국법인은 미국법인의 관계회사로 미국법인으로부터 100억원의 자금을 차입하면서 연 7%의 이자율로 7억원의 이자를 지급하였다. 한국법인의 신용도를 고려할 때 정상이자율은 4%이다. 이 경우, 예규를 적용하면 이전가격방법에 따라 정상이자율 4%에 해당하는 4억원은 이자소득으로 한미조세조약 13조에 따라 제한세율로 원천징수하며, 4%를 초과하는 3%에 해당하는 3억원은 한미조세조약 13조 6항에 따라 조세조약에 따른 이자소득으로 보지 아니하고 법인세법 93조 1호에 따른 이자소득으로 보아 법인세법 원98조 1항 1호에 정한 법인세율로 원천징수한다.


(상황 2) 한국법인은 미국법인의 자회사로 미국법인으로부터 100억원의 자금을 차입하면서 5억원의 이자를 지급하였다. 미국법인이 출자한 자본금은 30억원으로 한국법인은 40억원의 과소자본상태에 있다. 이 경우, 예규를 적용하면 지급이자 중 3억원은 이자소득으로 한미조세조약 13조에 따라 제한세율로 원천징수하며, 3억원을 초과하는 2억원은 한미조세조약 13조 6항에 따라 조세조약에 따른 이자소득으로 보지 아니하고 법인세법 93조 1호에 따른 이자소득으로 보아 법인세법 원98조 1항 1호에 정한 법인세율로 원천징수한다.

비거주자 또는 외국법인의 국내원천소득의 구분에 관하여는 소득세법 제119조 및 법인세법 제93조에도 불구하고 조세조약이 우선하여 적용된다.(2018.12.31. 삭제)

① 제4조나 제6조의 2를 적용할 때 익금(益金)에 산입(算入)되는 금액이 국외특수관계인으로부터 내국법인에 대통령령으로 정하는 바에 따라 반환된 것임이 확인되지 아니하는 경우에는 그 금액은「법인세법」제67조에도 불구하고 대통령령으로 정하는 바에 따라 국외특수관계인에 대한 배당으로 처분하거나 출자로 조정한다.

2. 국내원천 배당소득: 내국법인 또는 법인으로 보는 단체나 그밖에 국내에 소재하는 자로부터 지급받는 소득세법 제17조 제1항에 따른 배당소득(같은 항 제6호에 따른 소득은 제외한다) 및 국제조세조정에 관한 법률 제9조 및 제14조에 따라 배당으로 처분된 금액

① 외국법인(비영리외국법인은 제외한다)의 국내사업장은 우리나라와 그 외국법인의 본점 또는 주사무소가 있는 해당 국가(이하 이 조에서 "거주지국"이라 한다)와 체결한 조세조약에 따라 제2항에 따른 과세대상 소득금액(우리나라와 그 외국법인의 거주지국과 체결한 조세조약에서 이윤의 송금액에 대하여 과세할 수 있도록 규정하고 있는 경우에는 대통령령으로 정하는 송금액으로 한다)에 제3항에 따른 세율을 적용하여 계산한 세액을 제95조에 따른 법인세에 추가하여 납부하여야 한다. 다만, 그 외국법인의 거주지국이 그 국가에 있는 우리나라의 법인의 국외사업장에 대하여 추가하여 과세하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.

이 사건 조세조약 제10조 제4항은 배당을 ‘주식으로부터 생기는 소득과 분배를 하는 법인이 거주자로 되어 있는 체약국의 세법에 의하여 주식에서 발생되는 소득과 동일하게 취급되는 다른 소득’으로 규정함으로써 법인이 아닌 지점 소재지국의 세법에 의한 배당소득은 상정하지 않고 있고, 또한 싱가포르의 세법에 지점이 법인에 지급한 이자를 주식에서 발생되는 소득과 동일하게 취급하는 규정이 있다고 볼 아무런 자료가 없다. 따라서 이 사건 금액은 이 사건 조세조약에서 규정하는 ‘배당소득’에 해당하지 않는다. 한편 이 사건 조세조약 제11조 제5항은 이자를 ‘담보의 유무와 이윤에 대한 참가권의 수반 여부에 관계없이 정부 증권, 채권 또는 사채와 모든 종류의 다른 채권으로부터 발생되는 소득 및 소득이 발생하는 국가의 세법에 따라 금전의 대부에서 발생되는 소득과 동일하게 취급되는 다른 소득’으로 규정하고 있고, 이 사건 금액은 차입금에 대한 지급이자로서 채권으로부터 발생되는 소득에 해당하므로 이 사건 조세조약에서 규정하는 ‘이자소득’으로 볼 수 있다.[(대법원2015두2710, 2018.02.28.), 이하 ‘대법원 판결’이라 함]

이자지급인과 실질귀속자 간 또는 그 둘과 다른 사람 간의 특수관계 때문에 지급된 이자액이 지급인과 실질귀속자가 정상거래하였다면 합의했을 금액을 초과하는 경우 이자과세와 관련하여 조세조약의 적용은 제한된다. 이 경우 조세조약의 이자소득 조항은 정상거래 금액에만 적용되고, 이자의 초과부분은 조약의 다른 조항을 적절히 고려하여 양 체약국의 국내법에 따라 과세된다.(OE §11－32)


지급인과 실질귀속자 간 혹은 양자와 다른 사람들 간의 특수관계에 기인한 초과이자에 이 규정을 적용한다. 지급인을 직간접으로 통제하거나, 지급인에 의해 통제되거나 혹은 지급인과 같은 이해를 가진 그룹에 종속된 개인이나 법인에게 이자가 지급되는 경우를 예로 들 수 있다. 또한, 이런 예들은 특수관계기업(OE §9)에서 검토된 사례와 같거나 유사하다.(OE §11－33) 한편 특수관계의 개념은 혈연이나 결혼에 의한 관계는 물론, 통상 이자지급을 초래하는 법적 관계와 구별되는 모든 공동이해관계(community of interest)를 포함한다.(OE §11－34)


초과이자에 적용되는 과세취급과 관련하여 초과이자의 정확한 성격은 해당국가의 국내세법과 조세조약을 적용하여 소득유형을 결정하는 각 사안마다 사실에 따라 확정되어야 한다. 이 규정은 이자부담비율의 조정만을 허용하며 차입금을 주주자본의 공여로 보아 재분류하는 것은 아니다. 따라서 이 규정은 과소자본세제와는 관련이 없고 이전가격과세와 밀접한 관련을 갖는다. ‘이자지급의 원인이 되는 대여금을 고려할 때(having regard to the debt claim)’라는 제한문구를 삭제하여 고정이자율을 기준으로 이자율 차이조정을 하는 경우도 있다. 이를 명확히 하기 위해서 ‘초과하는(exceeds) 금액’ 뒤에 ‘무조건(for whatever reason) 적용한다.’라는 표현을 넣기도 한다. 이러한 선택규정은 제삼자 간에 합의된 대여금이나 대여조건(이자율 등)과 달리 과다한 이자가 지급되는 경우 적용된다.(OE §11－34)

자금의 대여자가 실질적으로 회사의 위험을 분담하는 상황, 즉 차입금반환이 기업의 사업성공 여부에 달려 있는 경우 그 이자는 배당소득으로 간주한다. 이런 형태의 이자를 차입자의 소재지국에서 과소자본에 적용되는 국내법에 따라 배당으로 취급하는 것은 조세조약의 위반이 아니다. 기업이 부담하는 위험을 대여자가 공유하는지 여부는 아래의 상황을 감안하여 개별 사안에 따라 결정해야 한다. 차입금의 성격이 실질적으로 자본의 공여인 경우 그 이자는 배당에 해당한다.(OE §10－25)

‘배당의 영토 밖 과세(extra territorial taxation)’는 ‘추적과세’로도 표현한다. 일부 국가들은 내국법인이 지급하는 배당뿐 아니라 자국 내의 외국법인 국내사업장이 창출한 소득의 배당에도 과세한다. 각국은 자국 내에서 외국법인 국내사업장이 창출한 소득을 사업소득조항에 의해 과세할 권한이 있지만, 외국법인의 주주는 그 국가 거주자로서 자동적으로 그 국가의 과세대상이 되지 않는 한 과세되어서는 안 된다.(OE §10－33)


배당의 영토 밖 과세(extra territorial taxation)는 국제적으로 인정받지 못한다. 이는 배분원천인 외국법인 소득이 자국영토 내에서 유래(즉 그 국가소재 국내사업장을 통해 창출됨)되었다는 이유만으로 외국법인 국내사업장에서 이전된 것으로 보는 배당을 과세하는 것이기 때문이다. 물론 외국법인 소득의 원천지국(국내사업장 소재지)이 자국 거주자인 주주나 자국 소재의 다른 기업 국내사업장에 지급된 배당에 과세하는 경우 영토 밖 과세문제는 없다.(OE §10－34) 한편, 자국영토 내의 외국법인 국내사업장에 의해 배당명목으로 현금이 해외로 지급되는 경우 그에 대한 원천과세를 제한할 수 없다는 견해를 취하는 국가도 있다. 이 경우 사실상 납세의무의 기준은 배당의 지급사실이지 배당에 쓰인 법인소득의 원천이 아니다. 그런데, 한 체약국에서 배당을 현금으로 받은 사람이 상대방 체약국 거주자이고 배당을 지급하는 법인 역시 상대방 체약국 거주자인 경우 배당수익자가 받는 소득은 기타소득으로 조세조약에 따라 거주지국에서 한 체약국의 원천세를 면제받거나 징수한 원천세를 환급받게 된다. 이와 마찬가지로 배당수익자가 배당을 현금지급하는 국가와 조세조약을 체결한 제삼국 거주자이면 역시 기타소득규정에 따라 배당지급국의 원천세를 면제받거나 징수한 원천세를 환급받을 수 있다.(OE §10－35) 외국법인 국내사업장의 이전소득뿐 아니라 유보소득에 대하여도 추가적인 과세는 제한된다.(OE §10－36)


대부분 조세조약은 ‘배당의 영토 밖 과세’를 금지한다. ‘배당의 영토 밖 과세’와 지점세는 역사적 배경이 다르지만 ‘법인세 차감후 소득’을 배당으로 보아 과세한다는 점에서 사실상 같다. ‘배당의 영토 밖 과세 금지규정’이 있는 경우 일반적으로 지점세를 과세하지 않지만 미국 및 캐나다는 지점세를 과세할 수 있다는 입장이다.(OE §10－83)

예규가 나오게 된 배경에는 대법원 판결이 있다. 대법원 판결은 ‘외국법인 국내지점의 과소자본에 대한 이자는 조세조약에 따른 배당소득이 아니고 이자소득이므로, 조세조약 우선원칙에 따라 국내세법에 따른 배당처분을 할 수 없으며 이자소득으로 보아 원천징수하여야 한다’라는 취지이다.(대법원 판결 이후 과세당국은 국조법에서 ‘조세조약 우선원칙’을 삭제하였다.) 예규는 대법원 판결의 논리에서 더 나아가, ‘외국법인 국내지점이 아닌 경우에도 이전가격세제 또는 과소자본세제에 따라 손금불산입하는 이자금액(이하 ‘초과이자’)의 경우, ① 조세조약(‘OECD모델’을 말하며 이하 같음) 11조 6항의 ‘이자소득 부당행위부인’규정이 적용되어 초과이자는 조세조약상 제한세율 적용대상이 아니고, ② 초과이자는 국내세법에 따른 국내원천 이자소득이므로 국내세법의 원천징수세율을 적용하여 과세한다.‘고 해석하였다.


조세조약 11조 6항에 따라 초과이자는 제한세율 적용대상이 아니라는 점은 분명하다. 그런데 이 경우 조세조약의 다른 규정을 적용할 수 없는 것인지는 의문의 여지가 있다. OECD모델 11조 주석 34항을 보면 ‘초과이자에 적용되는 과세취급과 관련하여 초과이자의 정확한 성격은 해당국가의 국내세법과 조세조약을 적용하여 소득유형을 결정하는 각 사안마다 사실에 따라 확정되어야 한다.’고 설명한다. 이는 초과이자를 어떤 소득으로 볼 것인지는 국내세법과 조세조약을 살펴서 결정하여야 한다는 의미이다.


이와 관련하여 OECD모델 21조 주석 10항은 ‘기타소득 부당행위조정은 이자소득 부당행위조정과 두 가지 점에서 중요한 차이가 있는데, 이자소득 부당행위계산부인 규정에 따라 이자소득조항의 적용대상이 아닌 소득은 조약의 다른 조문을 적용하여 과세할 수 있다. 그러나 기타소득에 해당하지 않는 소득은 정의에 따라 다른 어떤 소득에도 해당되지 않는다.’고 설명한다.


국조법 9조와 14조에 따라 이전가격세제 또는 과소자본세제에 의해 손금불산입한 초과이자를 배당소득으로 처분하며, 법인세법 93조는 이러한 금액을 배당소득으로 본다. 국내세법에서 초과이자를 배당소득으로 보는 경우, 배당처분이 불가능한 상황이외에는 조세조약 11조 6항을 이유로 배당소득이 아니라고 할 수는 없다. 배당처분이 불가능한 상황은 ‘외국법인의 국내지점’ 또는 ‘외국법인의 자회사가 아닌 관계회사’가 초과이자를 지급하는 상황이다. 이를 염두에 두고 지급자 유형에 따라 소득을 구분하면 다음과 같다.
지급자가 외국법인의 자회사라면 초과이자를 배당소득으로 보는데 아무런 장애가 없다. 조세조약 11조 6항은 이자소득의 부당행위계산부인규정으로 이전가격세제와 마찬가지로 실질과세원칙(조세형평주의)를 구현하기 위한 규정이다. 그런데 실정법이 있는 경우 실질과세원칙을 적용하지 못하는데, 즉 조세법률주의와 조세형평주의가 충돌하는 경우 조세법률주의가 우선한다. 국세기본법 제3조(세법 등과의 관계) 제1항은 ‘이 법은 세법에 우선하여 적용한다. 다만, 세법이 이 법 제2장 제1절(국세부과원칙, 이 중 제14조가 실질과세원칙)에 대한 특례규정을 두는 경우에는 그 세법이 정하는 바에 의한다.’고 규정하여 이러한 ‘조세법률주의’를 확인한다. 그러므로 국조법 9조 및 14조에서 배당소득으로 처분하도록 규정하며 법인세법 93조에서 그러한 간주배당소득을 국내원천 배당소득으로 규정하는 경우, 조세조약의 11조 6항이 이를 배척할 수 있는 근거가 될 수 없다.



기획재정부 또한 ‘내국법인 갑은 합병법인, 내국법인 을은 피합병법인으로 불공정합병이 이루어져서 갑법인의 주주 일본법인 A는 손실이 발생하고 을법인의 주주 일본법인 B는 이익이 발생하는 경우, 일본법인 B가 분여받은 소득은 한일조세조약 22조 3항 ‘기타소득 부당행위계산부인’ 규정에 따른 국내원천 기타소득에 해당하며, 법인세법의 규정에 따라 이는 의제배당에 해당한다.(국제조세과-61, 2006.01.19.)‘는 행정해석을 하여 이러한 입장을 지지한 사실이 있다.


지급자가 외국법인의 국내지점인 경우 초과이자는 대법원 판결의 취지에 따라 배당이 될 수 없다. 이 경우, 법인세법 96조에 따라 초과이자는 지점세 과세대상이거나 과세제외(기타사외유출) 하며, ‘외국법인의 자회사‘의 경우에서 검토한 이유 때문에 조세조약의 11조 6항이 이를 배척할 수 있는 근거가 될 수 없다.


지급자가 외국법인의 관계회사인 경우 대법원 판결의 취지에 따라 초과이자는 배당이 될 수 없다. 그런데, 초과이자를 실질적으로 ‘이자’가 아니라고 하여 손금불산입 한 후에, 다시 형식적으로 ‘이자’에 해당하므로 이자로 보겠다고 하는 것은 논리적으로 문제가 있다. 법인세법 93조 1항에서 초과이자를 특별히 이자소득으로 규정하지 않으며, 초과이자를 실질적으로 같은 조 10호 차목의 ‘국내에 있는 자산과 관련하여 제공받은 경제적 이익으로 생긴 소득’으로 볼 수 있어 기타소득에 해당한다는 주장도 가능하다.

위 (1)에서 검토한 것처럼 외국법인의 자회사에 대한 초과이자는 조세조약에 따른 배당소득으로 보는데 문제가 없으므로, 조세조약에 정한 제한세율을 적용하여야 한다. 외국법인 국내지점에 대한 초과이자는 조세조약에 따라 지점세를 과세하지 않거나 과세하므로 원천징수대상이 아니다. 외국법인의 관계회사에 대한 초과이자는 기타소득일 가능성이 있으므로 무조건 이자소득이라고 볼 수도 없다.

조세조약은 이자소득 뿐 아니라 사용료소득 및 기타소득의 부당행위계산부인 규정을 두고 있다.(예. 한홍콩조세조약 12조 6항 및 20조 4항) 이 경우 초과이자와 마찬가지로 초과사용료 및 초과기타소득에 대한 문제가 발생하며 국내세법이나 행정해석을 보면 초과이자 등을 일반적으로 배당소득으로 보아 왔다.


조세조약의 ‘부당행위계산부인’규정을 적용할 때 조세조약의 제한세율이나 비과세를 적용하지 않고 같은 소득으로 보아 국내세법규정만을 적용하여야 한다는 주장은 법적 근거가 희박하며, 이러한 주장에 반하는 기재부 해석도 많다. 예를 들면 ‘내국법인이 발행한 주식 100%를 보유하고 있는 독일법인이 구조조정 목적상 특수관계 영국법인에게 내국법인 갑의 주식 전부를 무상으로 이전하는 경우, 이를 저가양도로 보아 국내원천 양도소득으로 과세할 수 없다.’는 예규(조세정책과-1167, 2018.10.18.)가 있다.


따라서 이 문제를 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다. 부당행위계산부인을 하는 경우 같은 종류의 소득으로 보고 조세조약의 적용을 배제하고 국내세법만을 적용한다는 취지로 이전가격세제, 과소자본세제 및 국내원천소득규정을 바꾸는 것이 한 가지 방법이다.